פסקת התגברות

כלומר, מתן תוקף בדיעבד, לאחר שבית משפט פסל חקיקה בנימוק שהיא סותרת חוק יסוד או סעיף בחוקה, או, מלכתחילה, כדי למנוע מראש פסילה כזו מצד בית המשפט ("חיסון החוק").

הדרישה לפסקת התגברות מתעוררת לעיתים במדינות שבהן בתי המשפט עורכים ביקורת שיפוטית על חקיקה. פסקת התגברות מאפשרת לרשות המחוקקת להחליט שלמרות האמור בחוק היסוד ופסילת החוק על ידי בית המשפט, ברצונה להעניק תוקף לחוק שנפסל.

פסקת התגברות נחקקה לראשונה בקנדה בשנת 1982, במסגרת מהלך חוקתי נרחב של עיגון חוקת קנדה ושל כתב הזכויות והחירויות הקנדי. מטרת הפסקה בהקשר הקנדי הייתה ליצור פשרה בין הממשל הפדרלי לבין הפרובינציות, ולהוות איזון בין עיגון מפורש ורחב מאוד של הביקורת השיפוטית ועליונות החוקה על החקיקה הרגילה, לצד היכולת לאפשר למחוקקים המקומיים לומר את "המילה האחרונה" למשך מספר שנים. עם זאת, הפרלמנט הפדרלי של קנדה לא השתמש מעולם בפסקת ההתגברות, אלא רק הפרלמנטים של הפרובינציות.

במשפט הישראלי, פסקת התגברות אינה חלק מהותי מהמודל החוקתי אלא תולדה של פשרה פוליטית. בעקבות פסק הדין בנק המזרחי, בו נקבע כי חוקי יסוד נמצאים במעמד נורמטיבי גבוה יותר משל חוק רגיל, פסל בית המשפט העליון את חוק בשר ומוצריו שאסר לייבא בשר ללא חותמת כשרות, בשל פגיעתו בחופש העיסוק. בתגובה לכך, בלחץ המפלגות הדתיות, נחקק מחדש חוק יסוד: חופש העיסוק ונקבעה בו פסקת התגברות שהעניקה תוקף לחוק בשר ומוצריו.

במאה ה-21 שבות ועולות בישראל הצעות לקבוע פסקת התגברות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. החשש בקרב מתנגדי פסקת ההתגברות הוא כי היא מעקרת את היכולת של בתי המשפט לאזן את כוחן של הכנסת והממשלה בהגנה על זכויות חוקתיות מפני פגיעה בלתי-מידתית. במרבית העולם הדמוקרטי מחזיקים בתי המשפט בסמכות לפקח כי המחוקק אינו פוגע בזכויות החוקתיות של האזרחים, ובמיוחד בזכויות של מיעוטים שלא מחזיקים בכוח פוליטי להגן על עצמם מפני פגיעה בידי הרוב. הענקת סמכות ההתגברות למחוקק, על-פי המתנגדים, הלכה למעשה מאפשרת לרוב לרוקן מתוכן את ההבטחה הטמונה בחוקה להגן על זכויות האדם מפני השלטון ומפני רוב רגעי. מנגד, טענת תומכי פסקת ההתגברות היא כי במדינה דמוקרטית ראוי כי המילה האחרונה בהכרעה בסוגיות ערכיות וחוקתיות תהיה של בית המחוקקים, המייצג את הריבון (העם). בנוסף, נטען שבישראל, שבה לא כוננה חוקה באופן המקובל, מן הראוי למתן את הביקורת השיפוטית, זאת בניגוד לגישה שחוקי היסוד הם אבני הבניין של החוקה.

בקנדה

פסקת ההתגברות הבולטת בעולם, שאף הייתה השראה לשילוב פסקת התגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק, קיימת בקנדה. מדובר בסעיף 33 לכתב הזכויות והחירויות הקנדי, שנחקק בשנת 1982, כחלק מתהליך של היפרדות חוקתית של קנדה מבריטניה, בהובלת ראש ממשלת קנדה פייר אליוט טרודו. טרודו ביקש לכונן מגילת זכויות חוקתית במודל דומה למגילת הזכויות שבחוקת ארצות הברית, אך נתקל בהתנגדות מצד חלק מהפרובינציות. ההתנגדות נבעה הן מהתפיסה הקנדית-בריטית המסורתית של עליונות המחוקק, והן מחששן של הפרובינציות מפני חוקה פדרלית שתחליש את ריבונותן. לאחר משא ומתן סוכם על פשרה לפיה לכתב הזכויות תתווסף פסקת התגברות, המעניקה יכולת למחוקק הפדרלי ולמחוקקים בפרובינציות לחוקק חוק המנוגד להוראת החוקה. תוקפו של חוק כזה יהיה עד חמש שנים (תקופת כהונה טיפוסית של הרשות המחוקקת של כל פרובינציה), אך הוא ניתן להארכה.

המודל הקנדי מחריג מתחולתו זכויות מסוימות: זכויות פוליטיות כגון הזכות לבחור ולהיבחר; הזכות לתנועה חופשית ברחבי המדינה, כולל מעבר חופשי וזכויות תושבות בין פרובינציות; והזכות לשוויון בין אנגלית וצרפתית אשר הובטחה למיעוט הקוויבקי.

הפרלמנט הפדרלי בקנדה מעולם לא השתמש בפסקת ההתגברות על-מנת לגבור על פסיקת בית המשפט העליון, ונעשה בה שימוש מועט על ידי המחוקקים בפרובינציות. משנת 1982 עד 1985 נעשה בה שימוש בחוקים רבים שנחקקו על ידי המיעוט הצרפתי בקוויבק שהתנגד למגילת הזכויות, אך תוקפם פג ב-1987.

במהלך הפולמוס הציבורי בישראל סביב הרפורמה המשפטית, ובפרט כנגד הטענה כי פסקת התגברות כללית תפגע בדמוקרטיה, הועלתה קנדה לא פעם כדוגמה למדינה דמוקרטית לעילא בה קיימת פסקה כזאת. עם זאת, ההשוואה בין המודל הקנדי לישראלי נדחתה על ידי 77 מחברי הקהילה המשפטית הקנדית. אירווין קוטלר, שכיהן כשר המשפטים של קנדה, ציין כי פסקת ההתגברות בקנדה נוצרה במסגרת חוקתית הכוללת אמנת זכויות אדם בסיסיות, שלא קיימת בישראל, וכן כי חלק מזכויות האדם הבסיסיות אינן כפופות לפסקת ההתגברות. שבעה שופטים בדימוס של בית המשפט העליון של קנדה פרסמו גילוי דעת בו הם מציינים כי "בניגוד לדמוקרטיות אחרות, בישראל יש ריכוזיות יוצאת דופן של הכוח הפוליטי. אם תחוקק פסקת ההתגברות, כל מי שכפוף או מושפע מהחוק הישראלי יהיה חשוף להפעלת כוח לרעה על ידי ממשלה". לאחר פרסום גילוי הדעת הצטרפו אליו כ-70 אנשי משפט קנדיים. בהצהרה נאמר שההשוואה למערכת המשפט של קנדה היא "טיעון מסלף", מכיוון שבקנדה, יותר מאשר בישראל, קיימים מנגנונים המבזרים את הכוח הפוליטי או ממתנים אותו. גם נייר עמדה של ד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה מצביע על שורת הבדלים בין המודל הקנדי לזה המוצע בישראל.

במדינת ויקטוריה, אוסטרליה

מודל נוסף הכולל מספר מנגנונים המבוססים על היכולת להותיר את ההכרעה אצל המחוקקים קיים גם במדינת ויקטוריה שבאוסטרליה, בצ'רטר לזכויות אדם ומחויבויותיו (אנ') שנחקק בשנת 2006. הצ'רטר נועד להסדיר את הזכויות, החירויות והמחויבויות של כל האנשים בוויקטוריה, ובמרכזו היחסים בין הממשל בוויקטוריה לבין האנשים שאותם הוא משרת. הצ'רטר קובע עיגון מאוד רחב של זכויות, הכולל מלבד זכויות כגון שוויון, כבוד, חירות, פרטיות, שם טוב ומוניטין, גם זכויות כגון חופש הדת וחופש המחשבה, הזכות להגנה על התא המשפחתי, הזכות להשתתפות בחיים פוליטיים וציבוריים, זכויות תרבותיות, וזכויות להליך הוגן. למול עיגון רחב זה, הצ'רטר בוויקטוריה מעגן סמכות להצהרת אי-התאמה. זוהי הצהרה שיפוטית שהחוק שנבחן אינו עולה בקנה אחד עם הזכויות המוגנות בצ'רטר. הצ'רטר אינו מסמיך את בית המשפט לפסול את החוק, אלא להצהיר על אי-התאמה בלבד.

פסקת ההתגברות הקיימת בוויקטוריה מאפשרת למחוקק לקבוע כי חוק הוא בתוקף על-אף שהוא אינו תואם את הזכויות המעוגנות בצ'רטר. פסקת ההתגברות אינה נדרשת מבחינה משפטית או חוקתית, כיוון שלבית המשפט אין סמכות לפסול את החוק. על-אף שהיא אינה מתחייבת מכוח הדין, פסקת ההתגברות עדיין מטילה מחסומים הצהרתיים ופוליטיים שונים על שימוש בה, במטרה להקשות על המחוקק בוויקטוריה לקבוע כי חוק יהיה בתוקף על-אף פגיעתו בזכויות. אלה כוללים הצהרה מפורשת של חבר הפרלמנט ותחימת השימוש בפסקת ההתגברות לנסיבות חריגות (exceptional circumstances).

בפינלנד

בפינלנד קיים מנגנון ההתגברות הוותיק ביותר, משנת 1919. כפי שמתאר ד"ר הלל סומר שחקר את המנגנון בפינלנד, הביקורתית החוקתית בפינלנד נערכת במהלך הליך החקיקה, ויכולה לכלול הן ועדת מומחים בתוך הפרלמנט והן חוות דעת מבית המשפט. מנגנון ההתגברות מאפשר מראש להתגבר על הוראות הקיימות בחוקה, ודורש לשם כך שתי דרישות: העברת החוק במסלול תיקון חוקתי (קיימים שני מסלולים שונים ובהם דרישות שונות ובכל מקרה קיימת דרישה להסכמה של לפחות שני שלישים מהפרלמנט) לצד הצהרה כי הוראת החוק מתגברת על זכויות בחוקה.

עם השנים, מנגנון ההתגברות בפינלנד הפך למנגנון עוקף-ביקורת חוקתית, והוביל לכך שבמקרים רבים הפרלמנט הפיני חוקק מלכתחילה באמצעות מנגנון ההתגברות מבלי לבחון האם החוק עולה בקנה אחד עם החוקה. לאחר שבמחקר משנת 1999 נמצא כי הפרלמנט הפיני השתמש כ-900 פעמים במנגנון ההתגברות, נעשתה רפורמה במנגנון, ונקבע כי ניתן יהיה להשתמש בו במקרים דחופים ויוצאי דופן. סומר מעיד כי מאז הרפורמה כמות המקרים שבהם השתמשו במנגנון ההתגברות צנחה.

במדינות נוספות

בהקשר המשווה הרחב יותר, מנגנוני התגברות שונים מקובלים במדינות שמאופיינות במה שכונה על-ידי פרופ' סטיבן גרדבאום "מודל הקהיליה החדשה של חוקתיות" או על-ידי פרופ' מארק טאשנט "צורה חלשה של ביקורת שיפוטית". אלו מדינות שיש בהן מודל חוקתי או סמי-חוקתי של הגנה על זכויות, תוך הותרת יכולת ההכרעה הסופית למחוקקים. מנגנונים אלו הפציעו בעשרות השנים האחרונות, וביקשו לקבע הגנה על זכויות מחד גיסא, אך להתרחק מהמודל האמריקני של עליונות שיפוטית מאידך גיסא. במרבית המדינות הללו משתמשים בשילוב כלשהו של מספר הוראות ומנגנונים בולטים, כגון: הוראות המסמיכות את בית המשפט לפרש חקיקה בהתאם לזכויות, הצהרות אי-התאמה, פסקאות הגבלה, פסקאות התגברות, ושימוש בסעדים המאפשרים למחוקק לקבל את ההכרעה מהו ההסדר החוקי שיהיה בתוקף. כך למשל בבריטניה חוק זכויות האדם משנת 1998 קובע הן סמכות לפרש את החקיקה בהתאם לזכויות, והן סמכות להצהיר על אי-התאמה. הפרלמנט הבריטי התייחס עניינית ובחן את כל הצהרות אי-ההתאמה שניתנו, וחלק משמעותי מהן הובילו לתגובה חקיקתית של הפרלמנט (הגם שאין חובה חוקית לכך). בניו זילנד מגילת זכויות האדם מסמיכה את בית המשפט הגבוה לפרש חקיקה בהתאם לזכויות המעוגנות במגילת הזכויות בלבד. עם זאת, בפסק דין טיילור משנת 2015 פסק בית המשפט הגבוה כי יש לו סמכות גם להצהיר על אי-התאמה בין החקיקה לבין הוראות מגילת הזכויות. גם ניו זילנד הצטרפה למנגנוני אמנות זכויות האדם של האו"ם המאפשרים לפרטים פנייה ישירה.

פסקת ההתגברות בחוק-יסוד: חופש העיסוק

  ערך מורחב – חוק בשר ומוצריו

בשנת 1993 פסק בג"ץ כי ההסדר (הזמני), שמנע מחברת 'מיטראל' ייבוא בשר שאינו כשר, אינו ענייני ודינו להתבטל. השופט תאודור אור ציין באמרת אגב כי מניעת ייבוא בשר על ידי חברת 'מיטראל' פוגעת בחופש העיסוק שלה, המוגן בהוראות חוק יסוד: חופש העיסוק. הערה זו חידדה את ההבנה אצל חברי הכנסת הדתיים כי גם חקיקה שתסדיר מניעת ייבוא בשר טרף לישראל צפויה להתבטל בבית המשפט. פסק הדין עורר משבר פוליטי, ודרישה מצידה של מפלגת ש"ס "להשיב את הסטטוס קוו" בנושא על כנו.

כדי למנוע את המשבר יעץ המשנה לנשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, להוסיף לחוק היסוד פסקת התגברות, כפי שקיימת בקנדה. הממשלה אימצה את הצעתו ובמרץ 1994 אישרה הכנסת גרסה חדשה של חוק יסוד: חופש העיסוק, ונוספה לו 'פסקת ההתגברות' – סעיף 8 המאפשר לכנסת לחוקק חוק שעומד בסתירה לחוק היסוד, לזמן מוגבל, כל עוד הוא התקבל ברוב של חברי הכנסת: "הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה. תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר".

בהמשך 1994 נחקק חוק יבוא בשר קפוא, התשנ"ד–1994, שבסוף אותה שנה שונה שמו לחוק בשר ומוצריו, התשנ"ד–1994, הקובע שאין לייבא בשר לישראל, אלא אם ניתנה לו תעודת הכשר. סעיף 5 לחוק קובע במפורש "תוקפו של חוק זה הוא על אף האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק", כפי שנדרש בסעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק. בג"ץ אישר את החוק ואת השימוש בפסקת ההתגברות. השופטים קבעו עוד כי בתנאים מסוימים, גם פגיעה אגבית בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו תחסה תחת הגנת פסקת ההתגברות שבחוק יסוד: חופש העיסוק.

כיום המשקל שיש לפסקת ההתגברות הקיימת בחוק-יסוד: חופש העיסוק במשפט החוקתי בישראל הוא שולי, כיוון שמרבית העיסוק בזכויות הוא בנוגע לזכויות שמוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם במקרים שבהם בית המשפט פסל חקיקה על-בסיס פגיעה בזכות החוקתית לחופש העיסוק כמו בבג"ץ לשכת מנהלי ההשקעות בישראל, המחוקק תיקן את החוק, כך שהחוק פגע בזכות לחופש העיסוק לפי תנאי פסקת ההגבלה – לתכלית ראויה ובאופן מידתי.

ניסיונות לחוקק פסקת התגברות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

בכנסת

פעמים אחדות בעבר הועלו בכנסת הצעות חוק פרטיות להוספת פסקת התגברות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אף אחת מהצעות אלה לא הגיעה לקריאה ראשונה.

בהצעות: בכנסת השמונה עשרה על ידי חברי הכנסת משה גפני ואורי מקלב, בכנסת התשע עשרה על ידי חבר הכנסת משה גפני ועוד מספר חברי כנסת אחרים, ועל ידי חברת הכנסת איילת שקד וקבוצה של חברי הכנסת, בכנסת העשרים על ידי חברי הכנסת משה גפני ואורי מקלב (פ/1374/20), על ידי חברי הכנסת ניסן סלומינסקי ובצלאל סמוטריץ', על ידי חברי הכנסת בצלאל סמוטריץ' וקבוצה של חברי הכנסת ועל ידי חבר הכנסת מיכאל מלכיאלי.

בממשלת ישראל השלושים ושלוש

בשנת 2014, לאחר שבג"ץ פסל חוק שנועד לטפל בבעיית המסתננים בנימוק שמעצר לתקופה של יותר מ-12 חודשים אינה עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, העלתה חברת הכנסת איילת שקד מהבית היהודי הצעת חוק להוספת פסקת התגברות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שאושרה בוועדת השרים לחקיקה של ממשלת ישראל השלושים ושלוש. בהקשר לכך אמר שר הכלכלה נפתלי בנט על הכינוי "חוק עוקף בג"ץ" שניתן לעיתים בתקשורת לחקיקה כזו: "אין חוק עוקף בג"ץ, יש פסיקה עוקפת כנסת. הכנסת והממשלה הן הריבון בישראל, והצעת החוק של ח"כ שקד מחזירה את עקרון הפרדת הרשויות משיעורי האזרחות אל המציאות". ההצעה לא הגיעה לקריאה ראשונה בכנסת.

בממשלת ישראל השלושים וארבע

בהסכם הקואליציוני שנחתם בין מפלגות הליכוד והבית היהודי עם הקמת ממשלת ישראל השלושים וארבע, התחייבו הצדדים לתמוך בהוספת פסקת התגברות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאשר הרוב שיידרש להתגברות יהיה של 61 חברי הכנסת. לסיעת "כולנו" ניתן חופש הצבעה בנושא זה.

בספטמבר 2017 פרסמו שרת המשפטים איילת שקד ושר החינוך נפתלי בנט הצעה לחקיקת חוק יסוד: החקיקה, בו נקבע בין השאר מנגנון התגברות ברוב של 61 חברי הכנסת.

באפריל 2018, בעקבות משבר הטיפול בבעיית המסתננים, לאחר מספר פסילות חוקים על ידי בג"ץ ואי הצלחה של הממשלה להגיע להסכם עם מדינה שלישית שיעמוד בדרישות בג"ץ, העלו מפלגות הבית היהודי והליכוד הצעות להוספת פסקת התגברות. בראשית מאי 2018 אישרה ועדת השרים לענייני חקיקה פה אחד הצעת חוק שמאפשרת לכנסת לחוקק ברוב חבריה (61) חוק שפסל בית המשפט בשל סתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ניסיונות לחוקק את פסקת ההתגברות במודל הסדרה רחב במסגרת הצעת חוק-יסוד: החקיקה

  ערך מורחב – הצעת חוק יסוד: החקיקה

החל משנות ה-70 של המאה ה-20 עולות הצעות להסדיר את חוק-יסוד: החקיקה. בשני העשורים האחרונים הצעות אלה כוללות לרוב גם פסקת התגברות כחלק מהסדרה רחבה של המערכת החוקתית בישראל.

• בזמן כהונתו של שר המשפטים מאיר שטרית מונתה ועדה ציבורית בראשותו של עו"ד יעקב נאמן וזו הגישה הצעה לחקיקת חוק יסוד: החקיקה. ההצעה כללה הסדרת חקיקתם של חוקי יסוד בהליך מיוחד של ארבע קריאות וברוב של 70 חברי הכנסת, הסמכת בית המשפט לפסול חוק שסותר חוק יסוד, ומתן יכולת לכנסת להתגבר על הפסילה ברוב של 70 חברי הכנסת, אך תוקף ההתגברות הוא לתקופה של חמש שנים בלבד. ההצעה תאמה את עמדתו של נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, והיא נדונה בוועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, אך לא קודמה.
• עם מינויו של דניאל פרידמן לשר המשפטים בפברואר 2007, הועלה הנושא שוב לדיון ציבורי, ופרידמן החל לפעול במטרה לסייג את כוחו של בית המשפט. בין היתר טען פרידמן כי במקרים רבים, כמו במקרה של ביטול חוק, נוטל לעצמו בית המשפט סמכות שלא הוקנתה לו.
• בשנת 2012 החל שר המשפטים, יעקב נאמן, לקדם הצעה חדשה לחוק יסוד: החקיקה, ובה קביעה שפסילת חוק, משום שהוא סותר הוראה בחוק יסוד, תהיה רק בסמכות בית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים, וכי הכנסת תוכל לחזור ולחוקק את החוק ברוב של 65 ח"כים.

הפולמוס הציבורי סביב פסקת ההתגברות הוא המשך של פולמוס ציבורי על היחסים בין הכנסת לבית המשפט העליון, אשר נידון בהרחבה בעקבות המהפכה החוקתית. בנוסף למחלוקת הבסיסית האם ראוי להוסיף לחוק היסוד פסקת התגברות, בקרב התומכים בהצעה יש הסבורים כי יש לאפשר התגברות ברוב רגיל בלבד, כמו כל חוק שיכול לעבור ברוב רגיל של חברי הכנסת. אחרים סבורים שיש צורך ב-61 חברי הכנסת כדי לשוב ולחוקק חוק שבוטל, בדומה לפסקה בחוק יסוד: חופש העיסוק, או שיש צורך ברוב מיוחד, גדול יותר. אחרים טוענים כי השאלה המרכזית היא האם פסקת ההתגברות תחוקק במטרה להרתיע או לצמצם את הביקורת השיפוטית או כחלק ממהלך כולל של הסדרת היחסים בין הרשויות. חלק מן הפולמוס עוסק בשאלות החוקתיות-העקרוניות וחלקו מתמקד בהצעות ספציפיות.

הן התמיכה והן ההתנגדות לפסקת ההתגברות אינן עשויות מקשה אחת, והן משתנות הן בהיקף והן בהצדקה שלהן. בחלוקה גסה ניתן לחלק את הדיון לשלושה מחנות.

מתנגדים

במחנה המתנגדים טוענים כי מתן אפשרות לפרלמנט לחוקק חוק שנמצא מנוגד לחוקה על ידי בית המשפט, מערער על הגדרתה של החוקה כבעלת עליונות נורמטיבית וכוח מגביל על הרשות המחוקקת. לשיטתם, מודל כזה מאפשר למחוקק לפגוע בערכי היסוד הקבועים בחוקה בשל מטרות פוליטיות צרות, ובכך מתייתרת למעשה החוקה.

חברת הכנסת ציפי לבני הגדירה את חקיקת פסקת ההתגברות כחלק מ"מהלך כולל של פירוק הדמוקרטיה הישראלית מיסודותיה", ונימקה: "הואיל והכנסת נשלטת על ידי הממשלה, אם המהלך נגד בג"ץ לא ייבלם, נישאר עם רשות אחת — ממשלה, ועם אדם אחד — ראש ממשלה, העושה כרצונו ומשלם לשותפיו, מיעוט המנצל את כוחו הפוליטי בממשלה".

סקירה של המכון הישראלי לדמוקרטיה הציגה כי במדינות דמוקרטיות יש עד שבעה מנגנונים המאזנים בין הרשויות השונות, ואילו בשיטת הממשל בישראל כוחה של הכנסת באיזון הממשלה מוחלש עד כדי חוסר אפקטיביות, ובית המשפט העליון הוא המוסד היחיד המאזן את כוחה של הממשלה. לפיכך, הפגיעה בכוחו תנטרל בפועל את הפרדת הרשויות בישראל.

עוד טוענים המתנגדים כי בית המשפט העליון בישראל נוהג בריסון יחסי, ואינו מרבה לפסול חוקים, כך שאין צורך לאזן את סמכויותיו, שהוא עצמו משתמש בהן באיפוק. נכון לשנת 2022, נפסלו בישראל סך הכל 22 חוקים בתקופה של 27 שנה. המכון הישראלי לדמוקרטיה והשופט בדימוס אליהו מצא פרסמו השוואה של מספר הפסילות הממוצע לשנה ביחס למדינות אחרות, כדי להמחיש את הטענה כי בהשוואה לנהוג בעולם, נוהג בית המשפט העליון בישראל בריסון רב בהתערבות בחקיקת הכנסת.

ההתנגדות לפסקת ההתגברות נשענת על שיקולים נוספים. פרופ' צבי כהנא, שחקר את פסקת ההתגברות והשימוש בה לאורך השנים במדינת מוצאה קנדה, מצא כי התנאים בקנדה שונים באופן מהותי מאלו החלים בישראל, ולא ניתן להצדיק שימוש בפסקת ההתגברות בישראל דרך האנלוגיה לקנדה. מבנה המשטר הקנדי כולל מנגנונים לביזור כוח שלא קיימים בישראל ומרככים את החשש לשימוש לרעה במנגנון ההתגברות, ובקנדה – דמוקרטיה בת יותר ממאה שנה – יש תרבות חוקתית וכבוד למגילת הזכויות שעדיין אינם קיימים בישראל. פרופ' רבקה וויל, שחקרה את שורשיה ההיסטוריים של סמכות ההתגברות במשפט הישראלי, מצאה כי בעצם סמכות ההתגברות קיימות מגבלות פנימיות וקבועות שאינן מאפשרות פגיעה בלתי מרוסנת בזכויות על ידי המחוקק. אך בדומה לפרופ' כהנא, גם היא חוששת כי השימוש בהתגברות בישראל יהיה תכוף מכיוון שהליך אימוץ החוקה בישראל לא כלל הסכמה ציבורית רחבה.

ד"ר בל יוסף, חוקרת משפט ציבורי, מוסיפה וטוענת כי אין צורך בהענקת פסקת ההתגברות מכיוון שבפועל, יש לכנסת יכולת להגיב לפסיקת בית המשפט העליון והיא משתמשת בה בפועל. מחקרה הראה כי מקרב כל החוקים שבית המשפט ביטל עד סוף שנת 2016 – 73% הובילו לתגובה פוליטית של המחוקק, דבר המוכיח כי הכנסת לא זקוקה לסמכות ההתגברות כדי להיות בדיאלוג עם בית המשפט העליון.

טענה נוספת של המתנגדים היא כי פסקת ההתגברות רק תגביר את האקטיביזם השיפוטי ותחריף את העימות בין תומכיו ומתנגדיו. כבר נטען, גם בישראל על-ידי פרופ' קרן וינשל-מרגל, מרצה וחוקרת משפט ציבורי מהאוניברסיטה העברית וגם בקנדה על-ידי פרופ' קנת רואץ' מאוניברסיטת טורונטו, כי פסקת ההתגברות היא איום אסטרטגי מצד מחוקקים כלפי בתי משפט. משמעותה היא כי אם ירחיקו לכת בפסיקתם, היא תשונה על-ידי גורמים פוליטיים. אך מנגד, נטען כי דווקא קיומה של פסקת התגברות, והיכולת של מחוקקים להגיב, תהפוך את בתי המשפט ליותר מתערבים, ותיצור צורך מצד בית המשפט "לאזן" את השימוש בפסקת ההתגברות. עד היום, בית המשפט ראה את עצמו כפוף למגבלות מוסדיות ופוליטיות מסוימות, ואכן כמות דברי החקיקה שבוטלו היא נמוכה מאוד לעומת בתי משפט עליונים אחרים בעולם. אך אם יהיה מעל בית המשפט גורם שיוכל להפוך בקלות את פסיקתו, בית המשפט ישתחרר מאותן מגבלות. פרופ' לורן וויינריב, טוענת שכך אכן התרחש בקנדה. כיוון שפסקת ההתגברות עצמה נמצאת במחלוקת ציבורית משמעותית, קיימות גם טענות שהיא אינה לגיטימית מבחינה פוליטית. תפיסה ציבורית זו תוביל בפני עצמה לכך שהביקורת השיפוטית החוקתית תהיה נרחבת יותר.

תומכים

המצדדים בפסקה נשענים על הפולמוס העקרוני בדבר חלוקת היחסים בין בית המשפט העליון לרשויות הפוליטיות לאחר המהפכה החוקתית על מנת לטעון כי יש לאזן מחדש את היחסים בין הרשויות.

פרופ' גדעון ספיר ניסח את ההצדקה שבפסקה כזו בראייה עקרונית של החוקה כמיועדת ליצור דיאלוג. לשיטתו, ראיית החוקה כמיועדת לשריין ערכים ועקרונות יסוד, ולמסור לבית המשפט את הסמכות להגן עליהם מפני הרשות המחוקקת, לוקה במספר פגמים מהותיים:

1. בחברה פלורליסטית לא ניתן להגיע להסכמה רחבה באשר לשאלה אילו ערכים הם ערכי היסוד.
2. נתינת המילה האחרונה לרשות השופטת, שאינה נבחרת בידי העם, מנוגדת לעיקרון הדמוקרטי לפיו מחלוקות ערכיות תוכרענה לפי דעת רוב האזרחים.
3. סמכות כזו כשתימסר לבית המשפט תחזק את הדעה בציבור כי בית המשפט אינו אלא שחקן נוסף במגרש הפוליטי.
4. טיעונים נוספים – כבילת הדור הנוכחי לתפיסה הערכית של ימים עברו, דלדול השיח הדמוקרטי כאשר האחריות לזכויות אדם עוברת לבית המשפט לבדו, וכן טיעונים בדבר האפקטיביות של מנגנון זה.

לעומת תפיסת החוקה כמשריינת ערכים יסודיים, מציע ספיר את 'המודל הדיאלוגי לחוקה'. לפי תפיסה זו, הנחת היסוד היא שהחלטות בסוגיות מהותיות חייבות להתקבל בידי הציבור, לאחר שיקול דעת מעמיק. בהתאם לכך, תכליתה של החוקה איננה להעניק לבית המשפט יכולת לבלום חקיקה פוגענית של הפרלמנט, אלא לעודד שיח דמוקרטי רציני ומיושב בשאלות חוקתיות של זכויות אדם. הצורך בחוקה הוא בשל החשש מפני קבלת הכרעות ערכיות חשובות ללא דיון רציני ומתוך אילוצים פוליטיים צרים. הענקת הסמכות לבית המשפט לפסול חוק הפוגע לתפיסתו בחוקה, תאלץ את המחוקק לקיים דיון רציני בשאלה זו, ותמנע קבלת חוקים פוגעניים באופן פזיז. אם, לעומת זאת, יקבל המחוקק הכרעה ערכית המנוגדת לזו של בית המשפט, יוכל לשוב ולחוקק את החוק, לאחר שהדיון הציבורי המיושב יביא להכרעת נציגי הציבור באופן שונה מזה של בית המשפט. ספיר הדגיש, כי יש לנסח את פסקת ההתגברות כמאפשרת לכנסת לחלוק על פרשנותו של בית המשפט ולהתגבר עליה, ולא להתגבר על הוראות חוק היסוד, דבר שיפגע בלגיטימיות של מימוש ההתגברות.

גם פרופ' יואב דותן הביע תמיכה בחקיקת פסקת התגברות. לדבריו בדמוקרטיות המעניקות לבית המשפט סמכות ביקורת שיפוטית על חקיקה, מקובל מודל המבטיח אחריותיות דמוקרטית באמצעות בחירת השופטים בידי נבחרי העם, או באמצעות הגבלות על הביקורת השיפוטית, כאלה המותירות את זכות המילה האחרונה לרשות המחוקקת. יתרונות נוספים שמנה דותן להצעתו הם הפריית השיח החוקתי ומניעת הפיכתו לנחלת בתי המשפט לבדם וכן מימוש ההנחה המקובלת, לפיה עקרונות חוקתיים אינם מוחלטים אלא יחסיים. ”מסגרת חוקתית שמערבת את המחוקק (בין באמצעות פסקות התגברות ובין באמצעות הגבלת בית-המשפט להצהרות בדבר אי-התאמה) מבטיחה כי השיח החוקתי האיזוני יהיה עשיר מזה הקיים במצב שבו חוקתיותם של החוקים נקבעת על ידי בית-המשפט לבדו”.

לצד הנמקות חוקתיות עקרוניות, נטען על ידי תומכי הפסקה כי בישראל, בשל האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון, המתבטא בין השאר בהרחבת זכות העמידה, הרחבת מתחם השפיטות, ובשל זכות הווטו של השופטים על מינויים לבית המשפט העליון, הצטבר בידי בית המשפט העליון כוח רב ולכן נדרשת הפסקה כדי לאזן את כוחו.

גישת ביניים

לצד התומכים והמתנגדים המובהקים, גישה שלישית רואה בפסקת התגברות כלי אחד מבין רבים להסדרת היחסים בין רשויות השלטון, ולכן מקבלת את הלגיטימיות שלה כחלק ממהלך רחב להסדרת היחסים במסגרת המבנה המשטרי בישראל. על מהלך זה לכלול עיגון מפורש של ביקורת שיפוטית על חוקים וקביעה מפורשת בעניין הליך החקיקה של חוקי יסוד ושל חקיקה. לאורך השנים עלו יוזמות שונות הרואות בפסקת התגברות חלק מפשרה לגיטימית, המבטאת איזון בין סמכות בית המשפט להוות גורם מאזן ומבקר כחלק ממבנה של הפרדת רשויות לבין יכולתן של הרשויות הפוליטיות להוציא לפועל מדיניות רצויה, והענקת המילה האחרונה למייצגי העם.

לגישת הביניים הוצעו מספר הצדקות לאורך השנים. ד"ר הלל סומר ערך מחקר מקיף על השימוש בעולם במנגנון ההתגברות והגיע לכלל מסקנה כי המנגנון הוא כלי לגיטימי לעיצוב מערכת חוקתית של איזונים ובלמים, ובלבד שיעוצב בדרכים שיגבילו את היכולת לעשות בו שימוש תכוף מדי. ד"ר אלעד גיל סבור כי אין להתעלם מהלך הרוח הפוליטי, הדורש פשרה פוליטית, ופסקת התגברות שמתוכננת באופן זהיר ומתון יכולה להוביל מצד אחד למשקל גדול יותר לרצונן של הרשויות הפוליטיות, אך גם למנוע מהממשלה והכנסת לפעול ללא כל רסן. לטענתו, המצב היום, לפיו לכל רשות שלטונית יש "נשק בלתי-קונבנציונלי" (שינוי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מצד הכנסת וביטול חוק יסוד מצד בית המשפט העליון) מייצר סכנה של ממש לקריסת המבנה החוקתי. לכן, ראוי לנקוט בהסדרה של היחסים אשר במסגרתה תאומץ פסקת התגברות שתהיה מוגבלת ביכולתה לפגוע בזכויות יסוד ותישען על קונצנזוס פוליטי. פרופ' יניב רוזנאי סבור כי במסגרת פשרה כזו על מנגנון ההתגברות לקבוע כי התגברות יכולה להיות "רק אחרי פיקוח שיפוטי ורק כשהמחוקק - הנושא באחריותיות - בחן את פסק הדין לעומקו ולקח בחשבון את נימוקי בית המשפט בשיח החוקתי".

מכון תכלית הציע בשנת 2022 את מודל "התגברות באחריות". המודל המוצע כולל חקיקה של מנגנון התגברות במסגרת חוק יסוד: החקיקה. ההתגברות לפי מודל זה מותנית ברוב מאוזן יחסית הגבוה מ-61 וקטן מ-70, וכולל הסדרים נוספים ביניהם דרישה של תמיכה של לפחות חמישה חברי אופוזיציה בחוק המתגבר, הגבלתו בזמן, הקשחת הרוב הדרוש להארכתו והחרגה של זכויות הקשורות להליך הדמוקרטי (הזכות לבחור ולהיבחר וגרעין זכויות לחיים וחירות).

פסקת ההתגברות בשנת 2018

העלאתה של הצעה להוספת פסקת התגברות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, באפריל 2018, עוררה דיון ציבורי רחב:

התנגדות להצעה

במאי 2018 חתמו 47 מרצים למשפטים, ממרבית הפקולטות למשפטים בישראל, על מכתב שבו דרשו שלא לחוקק את פסקת ההתגברות במתכונת שהוצעה באותו המועד, בנימוק ש"חקיקת פסקת התגברות שכזו תסיג אותנו שנים רבות לאחור ותגרור צמצום חמור של מידת כיבוד זכויות האדם במדינת ישראל". בחותמים הפרופסורים ברק מדינה, יפעת ביטון, סוזי נבות, ארנה בן-נפתלי, איל בנבנישתי, גד ברזילי, אייל גרוס, אוריאל פרוקצ'יה ועמנואל גרוס. חלק מן החותמים הביעו תמיכה בחקיקת פסקת התגברות על פי עקרונות או תנאים אחרים. בשנת 2012 תמך פרופ' מדינה בהצעת חוק יסוד: החקיקה שכללה פסקת התגברות ברוב של 65 חברי הכנסת.

גם העמותה למשפט ציבורי בישראל יצאה נגד פסקת ההתגברות שהוצעה, בהודעה שעליה חתמו שופטי בית המשפט העליון בדימוס דורית ביניש, סלים ג'ובראן, יצחק זמיר ואליהו מצא, וכן הפרופסורים למשפטים מרדכי קרמניצר, סוזי נבות, ישי בלנק וקלוד קליין. ההודעה קבעה כי "מאז חקיקתו של חוק היסוד לפני כ-25 שנה, יישם אותו בית המשפט העליון בזהירות רבה ופסל מכוחו מספר מצומצם של חוקים שנמצא כי הם סותרים בעליל את חוק היסוד" וטענה כי מתן סמכות לרוב של 61 מחברי הכנסת לחוקק חוק שפוגע בצורה בלתי ראויה בזכויות האדם, "מעניק כוח רב מדי לקואליציה ולממשלה, מפר את האיזון בין רשויות המדינה, מסכן את זכויות האדם בישראל ומאיים על האופי הדמוקרטי של המדינה".

לדברי פרופ' ברק מדינה פסקת ההתגברות שהוצעה לא באה להסדיר את מערכת היחסים בין הרשות השופטת לכנסת ולממשלה, אלא "להעניק כוח לכנסת ולממשלה, ולפטור אותן מן החובה לכבד את זכויות האדם", והוא מפרט: "בנסחים השונים של פסקת ההתגברות לא נאמר שהסמכות לחוקק חוק שהוכרז בטל מותנית בכך שהכנסת סבורה שהחוק אינו פוגע בזכות חוקתית או שהפגיעה היא כדין. בנוסחים השונים נקבע במפורש, שבכוחה של הכנסת לחוקק חוק אף על פי שהוא פוגע שלא כדין בחובה לכבד את זכויות האדם. היומרה היא להעניק לכנסת פטור מן החובה לכבד את זכויות האדם בכל עת שתמצא שכך ראוי".

נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, התנגדה למהלך ואמרה: "מדובר בהתגברות על זכויות האדם של כל פרט ופרט בחברה הישראלית" והוסיפה ש"ההצעה רעה ומסוכנת ועלולה לגרום לישראל נזק חסר תקנה גם בזירה הבינלאומית".

למתנגדים לפסקת ההתגברות הצטרף עורך הדין היהודי-אמריקאי אלן דרשוביץ, שאמר: "הרשות השופטת בישראל היא התכשיט של הדמוקרטיה הישראלית. זו תהיה טרגדיה נוראית אם העצמאות של ביהמ"ש העליון תפחת במידה כלשהי על ידי פעולות של הכנסת". גם עשרות עורכי דין ישראלים פרסמו מודעה הקוראת להימנע מחקיקת פסקת ההתגברות, ונימקו: "פגיעה בבית המשפט וקיצוץ סמכויותיו יפגעו קשות באופיה הדמוקרטי של המדינה ויפגעו בערכי החופש, השוויון והצדק עליהם המדינה מושתתת".

לשוללים את פסקת ההתגברות משום שהיא מאפשרת פגיעה בזכויות האדם ובבית המשפט העליון, הצטרף גם ראש התא המשפטי בתנועת "דרך חיים", עו"ד אורי צפורי, אשר ביקר את פסקת ההתגברות מסיבה שונה, וטען שהיא מכשירה את פרקטיקת פסילת החוקים על ידי בג"ץ בזמן שלישראל אין חוקה המבטאת את הסכמת העם שתצדיק פסילה כזו. צפורי קרא לקדם את 'חוק המשילות' אותו ניסח ואשר מיישם את 'המודל הבריטי' לפיו בית המשפט יכול רק להמליץ לכנסת על שינוי חקיקה בשל אי התאמה לחוק יסוד.

תמיכה בהצעה

יו"ר הבית היהודי, השר נפתלי בנט, ושרת המשפטים, איילת שקד, אמרו לאחר אישור הצעת החוק בוועדת השרים לענייני חקיקה: "הממשלה היום התחילה בבניית חומת ההפרדה בין שלוש הרשויות. התערבות בג"ץ בחקיקה ובהחלטות ממשלה חרגה מזמן מהנורמה המקובלת. פסקת ההתגברות תחזיר את אמון הציבור בבית המשפט העליון ותשיב את תפקידיהן המקוריות של הרשויות: הכנסת מחוקקת, הממשלה מבצעת, בית המשפט מפרש. אל לה לרשות להתערב בחברתה. יש לזכור כי הכנסת, כמייצגת את העם, היא הריבון כמו בכל דמוקרטיה מתוקנת".

תנועת "רגבים" קראה לראש הממשלה נתניהו לאשר פסקת התגברות שתדרוש רוב רגיל לשם החייאת חוק שנפסל בבג"ץ, וזאת כדי לאפשר לממשלה ולכנסת להתמודד באופן אפקטיבי עם ההסתננות לישראל, פיגועי טרור, השבת גופות חללי צה"ל ואתגרים אחרים.

גם פורום קהלת פרסם סרטון הקורא לאיזון בית המשפט העליון, בשל סמכויותיו החריגות ביחס למקובל בעולם.

התנועה למשילות ודמוקרטיה המליצה על חקיקת המודל הבריטי ולחלופין חקיקת פסקת ההתגברות, אך בכל מקרה ללא דרישת רוב מעבר ל-61 חברי הכנסת, שלשיטת התנועה פוגעת בריבונות הכנסת.

אביחי מנדלבליט, היועץ המשפטי לממשלה, הביע בדצמבר 2020 תמיכה בביצוע שינויים משמעותיים במערכת המשפט, כולל פסקת התגברות. היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט הביע התנגדות נחרצת לפסקת התגברות ייחודית לעניין ספציפי וכתב שראוי להסדיר את עקרון ההתגברות בחוק יסוד: החקיקה "לאחר ליבון ציבורי שקוף ומשתף".

הדיון בפסקת ההתגברות בשנים 2022–2023

  ערך מורחב – הרפורמה המשפטית בישראל (2023)

במערכת הבחירות לכנסת ה-25 סוגיה זו הוזכרה. גם לאחר פרסום תוצאות הבחירות, פסקת ההתגברות היא סוגיה מרכזית שעמדה ביסוד המשא ומתן הקואליציוני לקראת הרכבת הממשלה ה-37 של מדינת ישראל. מנגנון פסקת ההתגברות, שהוצע גם על ידי שר המשפטים יריב לוין במסגרת הרפורמה במערכת המשפט הוא מנגנון שמאפשר לחוקק חוק שיתגבר על פסיקת בית המשפט ברוב של 61 במטרה לרסן את בית המשפט. למנגנון זה יש תמיכה לצד התנגדות, שמשקפים את הטיעונים העקרוניים בדיון.

• עליונות המחוקק

• אהרן ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית, תשנ"ד, הפרק "חקיקה 'על־אף האמור'", עמ' 633–642.
• צבי כהנא, מנגנון החריגה ("פסקת ההתגברות"): בין קנדה לישראל (מחקר מדיניות 185), המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2022

• פסקת התגברות, באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה
• חן שליטא, ‏הרבה מעבר למשפט: האינטרסים שמאחורי פסקת ההתגברות, באתר גלובס, 11 במאי 2018
•   שטח הפקר | עונה 2 - המטרה: נטרול בג"ץ, סרטון באתר יוטיוב, שטח הפקר, כאן
• המקור, עונה 16, פרק 6: אהרן ברק – קרב חייו, באתר חדשות 13, 30 במאי 2019
• אטילה שומפלבי, הפּסקה שמשגעת את המדינה | עושים כותרות, באתר ynet, 6 באוגוסט 2020
• ניצן שפיר, ‏איך אפשר להעביר פסקת התגברות בלי לרמוס את הדמוקרטיה, באתר גלובס, 9 בנובמבר 2022
• תמר אלמוג, הפלות ומעקב משטרתי: מה כבר יכול להשתמש בפסקת ההתגברות?, כאן 11, 10 בנובמבר 2022
• הפסקה שמשגעת את המדינה, שיחה עם פרופ' יניב רוזנאי בפודקאסט "עושים משפט" של רשת עושים היסטוריה, נובמבר 2022
• לי נעים, ‏הקרב על פסקת ההתגברות: שופטי העליון בדימוס יוצאים להילחם, בימין נחושים ללכת עד הסוף, באתר ‏מאקו‏, 29 בנובמבר 2022